Existe una regla básica del conocimiento: ninguna respuesta puede ser correcta si antes no se ha formulado correctamente la pregunta. El Derecho no es la excepción.

Sin embargo, buena parte de los debates jurídicos contemporáneos comienzan justamente donde deberían terminar. Discutimos quién tiene razón, qué derecho debe prevalecer o qué principio constitucional resulta aplicable, sin detenernos antes a definir con precisión el problema de fondo y los conceptos sobre los cuales descansa todo el razonamiento posterior.

Así, discutimos algunos de los temas más controvertidos del Derecho contemporáneo: el aborto, la identidad de género, la libertad religiosa, la eutanasia o los mal llamados “nuevos Derechos Humanos”. Son debates que con frecuencia parecen interminables. Las posiciones lucen irreconciliables y las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica suelen evitarlos o abordarlos únicamente desde la ponderación de derechos y principios.

Tal vez muchas de estas controversias no son irresolubles porque enfrenten valores incompatibles, sino porque comienzan con preguntas mal planteadas.

 El primer deber del jurista no consiste en argumentar, interpretar o ponderar, sino en plantear correctamente el problema jurídico que pretende resolver. Ello exige incorporar etapas previas a toda argumentación jurídica, recuperar pasos que tradicionalmente se usan en el método científico.

La primera etapa consiste en identificar correctamente el problema. Muchas controversias aparentemente irresolubles desaparecen o cambian radicalmente cuando la pregunta se plantea con precisión.

La segunda consiste en identificar cuáles son los conceptos jurídicamente relevantes para resolver ese problema. Cuando una misma palabra admite significados distintos, el jurista debe justificar cuál de ellos resulta pertinente para la cuestión concreta.
Sólo una vez cumplidas esas
etapas comienza propiamente la argumentación jurídica. Es entonces cuando cobran sentido la interpretación, la ponderación de principios, los precedentes y los distintos métodos argumentativos. Pero si el problema fue mal formulado o si los conceptos relevantes fueron incorrectamente identificados, incluso la argumentación más sofisticada puede conducir a una solución equivocada.

Tomemos como ejemplo uno de los debates más intensos de nuestro tiempo: ¿una mujer trans es mujer?

La discusión parece girar alrededor de una respuesta afirmativa o negativa. Sin embargo, la pregunta inicial debe ser otra: ¿qué concepto de mujer resulta jurídicamente relevante para la cuestión que se pretende resolver?

Quienes sostienen que una mujer trans es mujer suelen emplear un con
cepto sociológico de mujer, entendido como una identidad o un rol construido socialmente. Quienes sostienen la posición contraria parten de un concepto biológico: la hembra de la especie humana. Ambos utilizan la misma palabra, pero describen realidades distintas. El desacuerdo jurídico está condicionado, en gran medida, por un desacuerdo conceptual. El Derecho no puede resolver adecuadamente el conflicto mientras no determine cuál de esos conceptos resulta relevante para el caso concreto.

Si la cuestión consiste en proteger a quienes enfrentan riesgos derivados de diferencias biológicas, garantizar condiciones de igualdad en competiciones deportivas o regular situaciones vinculadas al sexo de la persona, el concepto jurídicamente relevante será el biológico, porque se construye sobre criterios objetivos, verificables y univer sales. Si, por el contrario, la cuestión versa sobre el libre desarrollo de la personalidad o la protección frente a actos discriminatorios, el concepto sociológico puede adquirir relevancia jurídica.

El debate se hace más simple cuando la pregunta deja de ser si una mujer trans “es” mujer en un sentido absoluto y pasa a ser cuál concepto de mujer resulta jurídicamente pertinente para resolver un problema específico.

Algo semejante ocurre con el aborto.

 Con frecuencia el debate comienza preguntando si existe un derecho a abortar o si debe prevalecer un supuesto derecho de la mujer sobre

la vida del concebido. Pero antes de ponderar derechos existe una pregunta previa: ¿qué concepto de ser vivo y qué concepto de ser humano son jurídicamente relevantes para resolver ese conflicto?

Quienes niegan que el concebido sea un ser vivo suelen acudir a criterios como la conciencia, la capacidad de sentir dolor o la autopercepción. Quienes sostienen la posición contraria parten del concepto biológico de ser vivo. De nuevo, ambas posiciones utilizan las mismas palabras, pero no el mismo concepto; siempre en función del resultado que pretenden apoyar. La tarea del Derecho no consiste en elegir el concepto que favorezca una determinada postura, sino aquel que corresponde a la realidad que pretende regular.

Si lo que se pretende determinar es si el concebido pertenece o no al conjunto de los seres vivos, parece razonable acudir al concepto elaborado precisamente por la disciplina encargada de estudiar ese fenómeno: la biología. Del mismo modo, si la cuestión consiste en determinar quién pertenece a la especie humana, el Derecho debe preguntarse si resulta jurídicamente más adecuado un concepto que limite esa
condición a determinadas capacidades o uno que comprenda universalmente a todos los miembros de la especie.

Definidas esas premisas, el debate jurídico puede comenzar realmente. Antes de ello, cualquier ejercicio de ponderación corre el riesgo de construirse sobre conceptos distintos para una misma palabra. Cualquier debate es irresoluble si parte de conceptos distintos.

Estos ejemplos muestran algo más profundo.

Muchas de las controversias contemporáneas no son verdaderos conflictos jurídicos. Son controversias construidas sobre conceptos ambiguos, cambiantes o utilizados con significados distintos por cada una de las partes. Cuando eso ocurre, la argumentación jurídica pierde eficacia. No porque los razonamientos sean incorrectos, sino porque parten de premisas conceptuales diferentes.

Quizá por eso las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica deberían prestar mayor atención a esa etapa preargumentativa. Antes del análisis lógico de los argumentos, de la ponderación de principios o de los métodos de interpretación, se debe cumplir dos condiciones: 1) formular correctamente el problema jurídico, y 2) identificar los conceptos relevantes para resolverlo.

Recuperar el rigor conceptual no significa imponer una determinada ideología. Significa devolver al Derecho la posibilidad de construir soluciones sobre categorías objetivas, estables y compartidas. Con ello, la solución de casos que hoy parecen límite se hace posible.

Toda argumentación jurídica presupone dos condiciones metodológicas: que el problema ha sido correctamente formulado y que los conceptos empleados correspondan a la realidad que se pretende regular. Cuando alguno de esos presupuestos falla, incluso la argumentación más rigurosa puede conducir a una solución equivocada.

El Derecho sólo puede ofrecer respuestas adecuadas cuando antes ha formulado correctamente el problema e identificado con precisión los conceptos jurídicamente relevantes. Es hora de ser más precisos con ambos. Sólo así podremos formular soluciones generales a problemas que nos hemos rehusado a resolver.